En este texto presentaremos brevemente qué son los Pactos de Accionistas en el Derecho Chileno, qué materias abordan, por qué convendría a los miembros de una empresa preparar y firmar uno, y finalmente, algunos ejemplos de cláusulas comunes a este tipo de documentos.
¿Qué son los Pactos de Accionistas?
Los Pactos de Accionistas, son acuerdos que celebran todos o algunos accionistas de una Sociedad Anónima (SA.), Sociedad por Acciones (SpA), o Sociedad Encomandita por Acciones, para determinar el alcance de una u otra materia relevante para la Sociedad y la relación entre ellos. Los aspectos más comunes que regulan los Pactos de Accionistas son aquellos relativos a la cesibilidad o transferibilidad de las acciones, la administración, y la relación de confidencialidad o competencia con la Sociedad.
Por la aplicación práctica, derivada de la gran cantidad de sociedades de estas clases, este texto abordará a los Pactos de Accionistas desde el punto de vista de las Sociedades Anónimas Cerradas y Sociedades por Acciones.
*No hay que olvidar que los Pactos de Accionistas no aplican en casos de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ltda.) o sociedades colectivas, puesto que estas últimas son sociedades de personas donde los socios no son accionistas, sino que son dueños de derechos sociales.
¿Por qué conviene celebrar un Pacto de Accionistas?
Una de las razones más prevalentes para el cierre o quiebra de empresas es precisamente la existencia de conflictos entre los socios. Esto se da, principalmente, porque cada accionista tiene expectativas que pueden ser distintas a de la realidad y de las expectativas de sus demás socios.
Una de las mejores maneras de prevenir conflictos entre socios de sociedades anónimas y sociedades por acciones es precisamente contar con un robusto y completo Pacto de Accionistas. Este es un documento de suma relevancia cuyo propósito es, fundamentalmente, el de prevenir conflictos futuros entre accionistas. Un pacto de accionistas lo que hace es alinear los incentivos de los distintos accionistas bajo un mismo objetivo.
Algunos conflictos potenciales que puede evitar un Pacto de Accionistas incluyen desacuerdos sobre la venta de la empresa, la venta de acciones a un tercero, la creación de una empresa competidora, y la gestión de la empresa después de la muerte de un accionista.
A continuación, ilustraré algunos conflictos que se podrían evitar si es que una Sociedad con dos o más socios tuviera un Pacto de Accionistas que regule de antemano estas materias:
- Escenario 1.
- Un accionista minoritario quiere vender sus acciones, y las vende a un tercero con quien los demás accionistas no tienen afinidad comercial. Los demás accionistas se enteran una vez que la venta de acciones ya ha tenido lugar.
- Escenario 2.
- Una compañía con dos socios accionistas recibe una oferta de compra. Un accionista quiere que la compañía se venda, el otro no quiere vender la compañía.
- Escenario 3.
- Una compañía con dos socios accionistas. Uno de los accionistas quiere salirse de la empresa y quiere vender su parte al otro socio. El otro socio no quiere comprar las acciones del primero.
- Escenario 4.
- Una compañía con dos socios accionistas. Uno de los socios arma una empresa en paralelo, que le compite a la primera.
- Escenario 5.
- Una compañía con dos socios accionistas. Un accionista muere dejando herederos, pero estos herederos quieren vender la compañía.
¿Qué tipo de Pactos de Accionistas existen?
Un “Pacto”, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas. En este sentido, Pactos hay de muchas clases. Algunas categorizaciones posibles son las siguientes:
- Según la forma en que se celebran
El concepto “Pacto” en el contexto de las Sociedades de Capital (Sociedades Anónimas, Sociedades por Acciones) abarca legalmente tanto aquellas materias contenidas en los estatutos como aquellas acordadas fuere de ellos.
Sin embargo, en la práctica diaria, se entiende que “Pactos de Accionistas” son aquellos que celebran los accionistas de una sociedad más allá de las menciones obligatorias contenidas en los estatutos o sus modificaciones. Esta distinción es relevante pues, aquellos acuerdos que están en los propios estatutos obligan a todos los accionistas de la sociedad y no pueden ser desconocidos por ninguno de ellos. Mientras que los Pactos que no están en los estatutos, sólo obligarán a los demás accionistas cuando sean registrados en el Registro de Accionistas de la Sociedad.
Esta distinción, entre pactos que constan en los estatutos y los que no, es también relevante cuando se combina con la materia de que tratan. Así, aquellos pactos que están en los estatutos y que versan sobre materias diversas distintas a aquellas consideradas esenciales obligan a todos los accionistas de la sociedad y no pueden ser desconocidos por ellos. Además, si tratan sobre limitaciones a la cesibilidad o transferencia de las acciones, entonces sólo son posibles de ser acordados en Sociedades Anónimas Cerradas, o en Sociedades por Acciones.
Por otro lado, aquellos pactos entre accionistas, celebrados fuera de los estatutos de la sociedad se caracterizan porque, en principio, sólo obligan a las partes que los celebran, esto por aplicación del efecto relativo de los contratos. Ahora bien, aun cuando un pacto de accionistas fuere suscrito fuera de los estatutos sociales, podrá obligar a terceros, incluso otros accionistas, cuando se depositare en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados. Más, no impedirá a la sociedad inscribir los traspasos de acciones que se le presenten, sea que cumplan con el pacto o no.
- Según las materias de que tratan
Los Pactos de Accionistas pueden tratar sobre distintas materias. Los más conocidos y recomendados suelen ser aquellos que tratan sobre la cesibilidad o transferencia de las acciones. Entre ellos, los más comunes son aquellos que introducen cláusulas que regulan cómo deberán actuar los accionistas de la compañía cuando cualquiera de ellos recibe o efectúa una oferta de compra o venta de sus acciones. Lo mismo, también, en caso de sucesión por causa de muerte o incapacidad sobreviniente de un accionista.
Esta distinción es relevante porque, para que un pacto de accionistas que versa sobre la cesibilidad de las acciones sea oponible a terceros, es decir, para que terceros no puedan ignorarlo y decir que no sabían que este pacto existía, deberán estar en los estatutos, o bien depositarse en la compañía, esto se hace incluyendo el Pacto en el Registro de Accionistas. Si no se incorporan en el Registro de Accionistas, entonces sólo pueden obligar a las partes que los suscriben.
Además, en el caso de Sociedades Anónimas Abiertas, estos pactos sobre limitaciones a la cesibilidad de las acciones no pueden formar parte de los estatutos.
Un poco menos común, pero no menos relevantes, son los Pactos de Accionistas que tratan sobre la administración de la sociedad. Normalmente estos pactos se refieren a materias que no están reguladas en los estatutos. Ejemplos de esto pueden ser pactos entre accionistas que apunten a la forma de elección de Gerentes o ejecutivos principales, elección conjunta de directores o bien sobre accesos a información de la empresa o similares.
Dentro de esta categoría podemos encontrar, también, los Acuerdos de Actuación Conjunta. Como su nombre lo indica. Estos se refieren a las materias y situaciones en que dos o más accionistas se obligan a actuar de forma conjunta en una determinada decisión. Ejemplos de esto pueden darse en la elección de miembros del directorio, o voto conjunto en determinadas materias de decisión de la junta de accionistas.
Un Pacto que muchas veces es ignorado, con desastrosas consecuencias, corresponde a los Pactos que contienen Acuerdos de no competencia. Por medio de estas cláusulas, los accionistas se obligan a no competir contra el negocio de la sociedad. Si bien esto podría resultar muchas veces obvio, en la práctica no lo es, porque de acuerdo con la ley, “un accionista es sólo responsable por su respectivo aporte a la sociedad”. De este modo, al no haber obligación de affectio societatis en las sociedades de capital, si no hubiera pactos de accionistas que obliguen a la no competencia, entonces nada podría prevenirlo.
Otros Pactos, podrían ser aquellos que obligan a los accionistas a mantener determinadas materias confidenciales, hacer aportes futuros a la Sociedad en caso de que esta lo requiera, establecer reglas para los aportes en trabajo o industria, u otros derechos y obligaciones adicionales para los accionistas.
¿Cuáles son las cláusulas más comunes de un Pacto de Accionistas?
A continuación, presentaremos algunas de las cláusulas más comunes que pueden incluir los Pactos de Accionistas. Además, incluimos algunos ejemplos.
- Cláusulas de Arrastre y Acompañamiento, conocidas por sus nombres en inglés “Drag-Along” y “Tag-Along”: Las cláusulas de arrastre (Drag-Along), permiten a los accionistas mayoritarios obligar a los minoritarios a vender sus acciones en caso de una venta de la empresa. Las cláusulas de acompañamiento (Tag-Along) permiten a los accionistas minoritarios vender sus acciones en las mismas condiciones que los mayoritarios en caso de una venta.
Ejemplos:
Drag Along: Si un accionista mayoritario, entendiéndose por tal aquel accionista con mayoría de acciones con derecho a voto, (“Vendedor(es) Mayoritario(s)”) decida(n) vender la totalidad de sus acciones a un tercero, dicho(s) Vendedor(es) Mayoritario(s) tendrán el derecho, pero no la obligación, de requerir a los demás accionistas (“Vendedores Minoritarios”) a vender todas sus acciones en la misma proporción, términos y condiciones de la oferta recibida por el(los) Vendedor(es) Mayoritario(s).
Tag Along: Si un accionista mayoritario, entendiéndose por tal aquel accionista con mayoría de acciones con derecho a voto, (“Vendedor Mayoritario”) decide vender cualquiera de sus acciones a un tercero, los demás accionistas tendrán el derecho, pero no la obligación, de participar en la venta a prorrata y vender sus acciones en las mismas condiciones y al mismo precio que el Vendedor Mayoritario.
2. Cláusulas de Compra y Venta de acciones (“Buy-Sell”) y Right of First Refusal (“ROFR”): Estas cláusulas establecen las reglas y las preferencias en la compra venta de acciones por parte de los accionistas, así como las condiciones bajo las cuales un accionista puede ser obligado a vender sus acciones (por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad) y los procedimientos para valorar las acciones en esos casos.
Ejemplos:
(Buy-Sell): En caso de la muerte o incapacidad sobreviniente de un accionista, o si un accionista decide vender sus acciones, dichas acciones deben ofrecerse primero a los demás accionistas a un precio determinado o determinable según una fórmula acordada previamente.
“Right of First Refusal” (“ROFR”): Si un accionista recibe una oferta de un tercero para comprar sus acciones, dicho accionista deberá ofrecer las acciones a los demás accionistas al mismo precio y en las mismas condiciones de la oferta recibida antes de poder vender al tercero. Aquí el precio corresponderá al que haya ofrecido el tercero.
3. Cláusulas de Resolución de Controversias: Estas cláusulas establecen los procedimientos para resolver cualquier disputa que pueda surgir entre los accionistas. Es habitual, en Chile, que los contratos tengan cláusulas de resolución de controversia que se refieran a la justicia ordinaria o bien a instancias de arbitraje o mediación
Ejemplos.
Jurisdicción y Competencia (Tribunales Ordinarios): Para todos los efectos derivados del presente Contrato, las partes constituyen domicilio especial en la ciudad y comuna de Santiago, y se someten a la jurisdicción de sus tribunales de justicia.
Mediación y Arbitraje CAM de Santiago[1]: Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o cualquier otro motivo será sometida a mediación, conforme al Reglamento Procesal de Mediación del Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS), vigente al momento de solicitarla.
En caso de que la mediación no prospere, la dificultad o controversia se resolverá mediante arbitraje con arreglo al Reglamento Procesal de Arbitraje del mismo Centro, que se encuentre vigente al momento de solicitarlo.
Las partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G. (CCS), para que, a petición escrita de cualquiera de ellas, designe a un árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y de derecho en cuanto al fallo, de entre los integrantes del cuerpo arbitral del CAM Santiago.
En contra de las resoluciones del árbitro no procederá recurso alguno. El árbitro queda especialmente facultado para resolver todo asunto relacionado con su competencia y/o jurisdicción. (*)
4. Cláusulas de Confidencialidad y No Competencia: Estas cláusulas pueden requerir que los accionistas mantengan cierta información confidencial y no compitan con la empresa durante un período determinado.
Ejemplos.
Confidencialidad: Los accionistas se obligan a mantener en estricta confidencialidad toda la información relacionada con la Sociedad, sus operaciones, estrategias, y sus asuntos internos, salvo que dicha información sea de dominio público, se encuentre ya en conocimiento público por causa no imputable al accionista, o sea requerida por una autoridad judicial o administrativa para el cumplimiento de una obligación legal. Asimismo, los accionistas se obligan a no utilizar dicha información para propósitos personales o ajenos a la sociedad.
No Competencia: Los accionistas se obligan a no participar, directa o indirectamente, en ninguna actividad o negocio que compita con el de la Sociedad, ni a establecer, adquirir o tener una participación significativa en cualquier entidad que compita con la sociedad, durante el tiempo que sean accionistas y por un período de 5 años después de dejar de serlo.
Estos son solo algunos ejemplos de cláusulas que podrían incluirse en un pacto de accionistas. La inclusión de una u otra dependerá de las necesidades y expectativas de los accionistas y de la sociedad en sí.
Conclusión.
Los Pactos de Accionistas son un instrumento que puede ser clave para la supervivencia y éxito de una empresa. El hecho de que no sean una exigencia legal no implica que sean menos importantes. Contar con un Pacto de Accionistas adecuado a las necesidades de la Empresa puede contribuir efectivamente a prevenir conflictos entre los Accionistas y entre ellos y la Sociedad.
Sin embargo, en materias de Pactos de Accionistas, es fundamental contar con el asesoramiento de un abogado experto, esto porque cada Sociedad es distinta, y como tal, lo que suele funcionar para una empresa, puede no resultar exitoso para otras. Por eso, para redactar y negociar un pacto de accionistas que refleje adecuadamente las expectativas de todas las partes y que sirva para prevenir y resolver conflictos futuros, usted puede contactar a los abogados de My Local Partner.
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